As nulidades em Processos Administrativos Disciplinares e a possibilidade de caracterização de dano

Os procedimentos disciplinares existem para apurar faltas cometidas por servidores públicos, como expressão do poder disciplinar, a cargo da Administração Pública.

A Lei Federal nº 8.112/90 constitui o Estatuto do Servidor Público Civil da União, Autarquias e Fundações Públicas Federais, regendo os direitos e deveres dos ocupantes de cargos ou funções na Administração Pública Federal.

O processo administrativo por outro lado, no âmbito da união, é regido pela Lei Federal nº 9.784/99. Por seu Artigo 2º, a Administração deve observar, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

O referido dispositivo orienta ainda a observância da adequação entre meios e fins, vedando a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público, bem como a garantia ao servidor dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.

Daí resultam importantes consequências, a exemplo da vedação à imposição de penalidade desproporcional e necessidade de observância da ampla defesa e contraditório, por exemplo, que, se não atendidas, implicam a anulabilidade do rito procedimental estabelecido.

Isso significa que um servidor não pode ter aplicada penalidade severa demais, de gravidade superior à gravidade da conduta praticada e, mais ainda, precisa ter ciência de todos os atos e fatos processuais que possam impactar sua situação processual.

Estão aí os principais causadores de nulidades em processos administrativos disciplinares (PAD’s): a não observância da ampla defesa e contraditório e a aplicação de penalidade desproporcional à conduta praticada.

Nesse sentido, se o servidor deixa de ter ciência sobre ato ou fato processual relevante para a sua defesa, esta restará cerceada e, portanto, violada a ampla defesa e contraditório, já que sobre tal aspecto não poderá se manifestar tempestivamente, contraditando, impugnando ou esclarecendo os fatos.

De outra via, a penalidade de demissão deve ser reservada apenas àquelas situações em que a gravidade da conduta foi de tal ordem que não há como ser restabelecida a regularidade do interesse público violado e, ainda assim, não poderá haver margem de dúvida alguma sobre a autoria e materialidade da conduta, dada a presunção de inocência que milita em favor de todos os que são objeto de algum tipo de acusação.

Mesmo a penalidade de suspensão, de pode ser aplicada de um dia até noventa em sua máxima aplicação, há de ser necessariamente objeto de gradação em relação à conduta praticada pela autoridade administrativa competente para julgamento do PAD ou Sindicância Acusatória. Não observada, como já dito, implica também em nulidade da decisão administrativa.

Saliente-se que a penalidade de suspensão pode ainda ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, evidenciando-se também aí a aplicação da proporcionalidade.

Finalmente, a Advertência, a ser aplicada em infrações de menor complexidade e de menor potencial ofensivo.

Sobrepairando a todos esses aspectos, há ainda o instituto da prescrição que, se incorrida no caso, fulmina a possibilidade de aplicação de pena pela Administração, que não mais poderá aplicar qualquer penalidade ao servidor, variando esse período prescricional de 180 (cento e oitenta) dias a 5 (cinco) anos, a depender da pena aplicada.

Finalmente, é importante salientar que as penalidades de advertência e suspensão devem ter seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de exercício respectivamente, se não houver nova prática infracional nesse período.

Por evidente que, se não observados esses aspectos pela Administração e, uma vez cancelada a penalidade aplicada ou que não deveria ter sido aplicada em razão da prescrição, resta existente um prejuízo moral indiscutível para o servidor, que autoriza a competente ação judicial, tanto para anular judicialmente a penalidade imposta (ou reduzir-lhe, observada a proporcionalidade), quanto para ressarcir-se do prejuízo moral indevidamente sofrido.

Todo esse quadro evidencia a importância do conhecimento técnico e experiência profissional do advogado para acompanhar o servidor em sua defesa durante o iter processual administrativo e, ainda, para implementar os mecanismos judiciais para a sua melhor defesa.

É bem verdade também que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento na Súmula Vinculante nº 5, no sentido de que a falta de defesa técnica por Advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição e, portanto, não gera nulidade. Mas a tomar pelo acima delineado, parece claro que é importantíssimo o acompanhamento do servidor por um Advogado de sua confiança, que poderá já na fase administrativa melhor encaminhar sua defesa e evitar a aplicação de penalidades injustas ou carregadas de espírito de perseguição, que não são incomuns em tais situações.

Perceba-se que não se está aqui a dizer que o servidor que comete uma falta não deva ser regularmente processado pelo ocorrido, mas sim, que tem direito a um processo justo, submetido à ampla defesa e contraditório, bem como, se o caso, a uma penalidade proporcional à gravidade da falta a ele imputada e, se o caso, ao reconhecimento da prescrição dessa pretensão punitiva.

É preciso ter em mente, nesse sentido, que errar é humano e que ao servidor é carreado um conjunto de atribuições de grande relevo e que, por conta disso, ele está sensivelmente sujeito à cometer erros, no mais das vezes de pequena gravidade e involuntários.

Além disso, a movimentação de toda uma máquina correicional pública para a aplicação de penalidades insignificantes em razão de condutas sem relevo jurídico parece não ser a melhor maneira de se buscar o interesse público que se espraia por toda a atividade administrativa, dada a disparidade entre o custo desse processamento e o benefício que resultaria daí para a Administração pública